Autora: Loreto Corredoira
La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del 23 de mayo de 2011 hila con bastante finura un caso realmente complejo que llega a la Audiencia Nacional como recurso planteado por NET TV, S.A. contra una infracción administrativa de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) en 2010.
En concreto a la Audiencia le corresponde realizar un contraste de legalidad de la resolución de 13 de septiembre de 2010, de la SETSI, que acordó imponer a Intereconomía una multa de 100.000€ conforme a lo previsto en la Ley 25/1994. Dicha sanción fue impuesta por la comisión de una infracción administrativa de carácter grave y continuada consistente en la emisión de una de las cadenas de TDT de Net TV, entre los días 22 de julio y 17 de septiembre 2009, de un espacio publicitario de 20 segundos de duración, criticando el “Día del Orgullo Gay" emitido en diversas ocasiones.
En concreto, la SETSI invocaba –a instancias del Consejo del Audiovisual Andaluz que formuló una denuncia ante la Subdirección General de Medios Audiovisuales- lo establecido en el artículo 8.1 de la Ley 25/1994, según el cual constituye publicidad ilícita, en todo caso, la emisión de contenidos que atenten al debido respeto a la dignidad de las personas o a sus convicciones religiosas y políticas o que las discriminen por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social.
Conviene decir que este tipo de sanciones se han prodigado –sin que hayan sido muy abundantes- en la televisión española como consecuencia del incumplimiento de las normas sobre interrupciones publicitarias, por exceso de anuncios, violación del espacio reservado a niños o por algunas otras cuestiones “técnicas” sobre el cumplimiento de las normas del Derecho publicitario.
El Derecho publicitario por el que se sancionó a Intereconomía es la ya derogada Ley de Televisión sin Fronteras –la Ley 25/1994, modificada por la Ley 22/1999 que es la que resultaba aplicable a la publicidad en 2009, fecha de emisión del spot citado-, así como la Ley General de Publicidad de 1988 y la Ley General de Comunicación Audiovisual de 2010. Esta última es la Ley que está en vigor actualmente por la que se incorpora a España las disposiciones europeas sobre publicidad televisiva, sean esta emitida como spot, patrocinio o, en formato de “autopromoción”.
El tema como se ve entra en el ámbito claro del derecho a la información y lo hace con diversas aristas que conviene delimitar. Cabría abundar en si es procedente y democrático que un sistema jurídico establezca controles administrativos sobre el ejercicio de las actividades de prensa –que es claro, en mi opinión, que no-; también habría que estudiar cuál es el concepto de publicidad que se juzga, y si se trata de un anuncio comercial, del ejercicio del derecho a la crítica o, de un mensaje ideológico en modo publicitario.
Veamos primero una cuestión relativa al procedimiento –respondiendo a la pregunta de qué hace un caso así ante la Audiencia Nacional- y, en segundo lugar, respecto a lo juzgado, el mensaje o campaña difundida.
¿Un procedimiento extraño a la Audiencia Nacional?
Este es un procedimiento contencioso-administrativo porque la empresa titular de la televisión recurre una decisión de un organismo público y debe agotar la vía judicial correspondiente en la defensa de sus intereses.
Pese a que el Abogado del Estado que interviene en la Audiencia solicitó lo contrario, sí procede y se admite el recurso ante la Audiencia Nacional porque la autopromoción juzgada, el spot de 20 segundos emitido durante varios meses en la cadena alrededor del Día del Orgullo Gay contraponiéndolo a los 364 días de la gente normal, se considera no sólo publicidad si no también ejercicio de la libertad de opinión, por tanto objeto de garantías constitucionales superiores.
La dimensión publicitaria del spot conecta claramente y afecta a otros derechos fundamentales, asunto que ha sido también tratada por la sala. En efecto, a juicio del Tribunal, “lejos de excluirse entre sí, en el presente caso se encuentran concernidos conjuntamente el hecho publicitario y la libertad de opinión constitucionalmente garantizada”.
La campaña publicitaria de Intereconomía no se considera sólo un mensaje o acción de comunicación comercial, y como tal sometida a la legalidad del Derecho publicitario, sino que también expone determinadas maneras de entender la sociedad, algo que podríamos llamar, dice la Sentencia, la “línea editorial”.
No es baladí aclarar igualmente que la Directiva europea de referencia no daba competencias a los Estados miembros para limitar el derecho a la información; el tema excede en sentido estricto los Tratados de la Unión Europea. Es más, la publicidad se considera un mensaje publicitario, amparado por las mismas libertades públicas (de circulación, de empresa o editorial), si bien está restringido en determinados medios y modos -por ejemplo prohibiendo el tabaco o limitando los spot de medicamentos o alcohol-, en aras a proteger otros bienes colectivos –la seguridad, la salud- y derechos personales de los usuarios.
Alcance del derecho a la crítica o “linea editorial”
Como es sabido, corresponde a los tribunales ordinarios y en última instancia al Tribunal Constitucional la defensa del derecho protegido por el artículo 20 de nuestra Constitución, cuya interpretación se ha estudiado a fondo en los últimos treinta años y que invoca oportunamente la defensa de Net TV en su recurso. No hay duda en la reiterada jurisprudencia: el derecho a la información incluye la libre expresión de opiniones e ideas por molestas o hirientes que puedan resultar. La Audiencia recoge de hecho la “frondosa” jurisprudencia, destacando varias sentencias del Constitucional sobre la necesaria ponderación de los derechos concernidos que deben medirse en la balanza.
Entre los fundamentos jurídicos la sentencia afirma que “la expresión de la línea editorial o de pensamiento de la cadena resulta, a juicio de la Sala, una de las dimensiones posibles que la autopromoción ostenta. Con ella, quienes compartan aquellas perspectivas pueden pasar a ser consumidores de los contenidos audiovisuales de la cadena, de manera que aquella expresión ideológica puede conformar también en cierta medida una oferta publicitaria”.
En buena técnica jurídica y en ese contexto, siguiendo el denominado deber de congruencia que es tan necesario en la justicia, la Audiencia“situa la dimensión conflictiva que ahora incumbe resolver entre el derecho fundamental a la libre opinión de la cadena, por una parte, y las lesiones a la dignidad y la igualdad de aquellos participantes al acto festivo aludido”. Es lo que llamaríamos “enfoca” y centra el asunto.
La Administración habría extendido el ámbito del spot publicitario al colectivo homosexual en su conjunto, cuando nada de ello se derivaría de los propios contenidos del anuncio ni se obtendría de la conducta, previa o posterior, de la cadena, argumento al que se suma el Ministerio Fiscal está de acuerdo como recoge el FJ Cuarto de la Sentencia “el spot publicitario objeto de sanción no contiene criticas generalizables hacia todas las personas por su orientación sexual. Y dice que, con independencia de lo afortunado o desafortunado de sus contenidos, es cierto que no sitúa por un lado a las personas de orientación homosexual y por otro a las de orientación heterosexual, atacando a la dignidad de los primeros, sino que en realidad el anuncio va dirigido a criticar la fiesta del dia del "Orgullo Gay".
Centrado el asunto en el ejercicio del derecho a la crítica y a la libertad ideológica que pueden expresar tanto los profesionales como los empresarios de un medio de comunicación, recuerda que «existen ejemplos tan numerosos como fiestas o celebraciones de todo tipo se celebran en España» que son objeto de críticas que no pueden constreñirse y, menos aún, dictarse desde una instancia pública.
En mi opinión, en este caso, ha sido clave para la anulación de la sanción impuesta por la SETSI a Intereconomía la solicitud del Ministerio Fiscal de estimar el recurso presentado por la sociedad gestora del canal Net TV, así como el argumento de la defensa acerca de que esta campaña concreta contra el día del orgullo gay no es un mensaje discriminatorio ni ofensivo contra los homosexuales en términos generales.
Este caso, que ha alertado al sector, es un mal precedente que sobrevuela en nuestro imaginario sobre el papel que tendrá el CEMA, el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, previsto en la Ley General del Audiovisual de 2010 y que el Gobierno quiere crear antes de concluir el año pues sigue pendiente y sin un consenso básico sobre su estructura y funcionamiento.
Citando al propio Constitucional (STC 20/1990, 15 de Febrero de 1990) diré que “para que la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político sean una realidad efectiva y no la enunciación teórica de unos principios ideales, es preciso que a la hora de regular conductas y, por tanto, de enjuiciarlas, se respeten aquéllos valores superiores sin los cuales no se puede desarrollar el régimen democrático que nos hemos dado en la Constitución de 1978”.
